Direito Indigenista brasileiro

 

Extrato de obra acadêmica

O Processo Histórico (Jurídico Legal) do Direito Indigenista Brasileiro

Mais do que um verdadeiro marco histórico, a Revolução Francesa sugere a existência de uma “Cultura Totêmica” dentro do “Mundo do Direito”. Ou seja, não há que se falar em outro horizonte salvo o qual pousa (impávido e colosso) sobre nós este imenso Tótem denominado pela historiografia oficial como “Revoluções Burguesas”. Em esteio impar a Revolução Francesa de 1789.

A Revolução Francesa de 1789 lega para a humanidade muito mais do que um novo paradigma, senão o mesmo que uma “Nova Ordem Mundial”. Nas palavras do historiador José Arruda: “A Revolução Francesa foi (historicamente) o acontecimento mais importante da Época Moderna. Ela faz parte de um movimento global que afetou todo o Ocidente nos fins do Século XVIII (ARRUDA, 1985. Pag. 168). Importa lembrar ainda que a Assembleia Nacional Constituinte (francesa) aprovou a abolição dos direitos feudais e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 26 de agosto de 1789. Segue em destaque as disposições contidas no artigo sete: Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescrita. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.

Visto a importância da Revolução Francesa, retroagiremos cronologicamente até 1628. A Revolução Puritana posta dentro da quadra histórica conhecida como Revolução Inglesa antecede o cenário da Revolução Francesa. A lide inicia em 1628, quando o parlamento impôs a Carlos I (Soberano da Inglaterra, Escócia e Irlanda) a “Petição dos Direitos”. Naquela oportunidade problemas relativos aos impostos, prisões, julgamentos e convocações do exército não poderiam ser executadas sem a autorização parlamentar. Ou seja, mesmo dentro do Estado Absolutista, o legislador ganha uma importância inédita até aquele momento histórico.

A revolta começou na Escócia, com a tentativa de imposição do anglicanismo aos puritanos e presbiterianos e logo se ampliou. Os rebeldes que se negaram a pagar os novos impostos instituídos por Carlos I foram condenados pelos tribunais reais entre 1639 e 1640. Em suma, cenário de um conflito maior que envolveu toda a região.

A Revolução Inglesa foi muito importante, pois depois dela nenhuma outra surgiu na Inglaterra até a atualidade. Ademais, ela influenciou o processo histórico europeu, pois precedeu e serviu de exemplo à Revolução Francesa. Os ideais libertários e revolucionários oriundos da Revolução Francesa se espalham pelo continente europeu e, posteriormente, para o continente americano.

Considerando que a fuga da família real portuguesa para o Brasil se encontra neste cenário da política exterior de Napoleão Bonaparte, chegamos ao ano de 1824, quando do surgimento da primeira constituição brasileira. Podemos inferir que a norma jurídica, objeto da presente investigação científica, também é produto deste longo processo histórico que tem a sua figura nascitura no evento historicamente conhecido como “Revolução Francesa”. Ali nascem a codificação do direito, através da edição do Código Civil, Código Comercial e Código Penal francês. 

Por sua vez, percebemos que a contenda oriunda do Brasil (império de Portugal), perpassada pela edição do Código Penal do Brasil Colonial, erige a Lei 6.001 de 1973 e seus avanços normativos para a época. Enquanto que a Constituição Cidadã de 1988 sela a borda do envelope jurídico nacional e estabelece em definitivo um ordenamento jurídico moderno e consciencioso com o princípio da dignidade da pessoa humana. Vislumbramos, pois claramente a noção de processo histórico ainda hoje em curso. Eis a nova versão do jus puniendi com um sistema de freios e contrapesos muito mais potente do que dantes, pois agora regido por um Estado Democrático de Direito orientado pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana que vai desdobrado em toda a legislação infraconstitucional.

A Constituição Federal de 1988 e o Direito Indigenista

A necessidade de visitar a constituição cidadã verte da própria organização e organicidade da teoria do ordenamento jurídico (BOBBIO, 1995. Pag. 58). Ou seja, todo o arcabouço jurídico está sob este grande e potente “guarda chuvas”. Desde já, importa referir que “A Constituição de 1988 retomou o processo democrático interrompido pelo regime militar” nas palavras de Amaral Júnior citado por Baleeiro. Portanto, sem mais delongas, vamos a ela: A ordem social e democrática criada pelo poder constituinte.

Segundo o magistério de Caio Tácito, a primeira constituição republicana de 1891, não cuidava, a não ser esporadicamente, da matéria econômica e social. Foi a partir da constituição 1934 que um título próprio foi dedicado à matéria. A atual constituição destacou, em preceito especial, o elenco de direitos sociais (artigo 7º.) e disciplinou em títulos distintos a ordem econômica e a ordem social. A ordem social tem por base o primado do trabalho e como objetivo o bem estar e a justiça social (artigo 193).

Em sete capítulos se desdobram os temas constitucionais componentes da ordem social, a saber:

I – Seguridade Social;

II – Educação, Cultura e Desporto;

III – Ciência e Tecnologia;

IV- Comunicação Social;

V- Meio ambiente;

VI- Família, Criança, Adolescente e Idosos;

VII- Índios. 

Segundo a CF/88, são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (Artigo 231). Ademais, os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (Artigo 232).

Ainda sobre a base constitucional é necessário dizer que, além dos artigos acima expostos, a Constituição Federal de 1988 na qualidade de “Lei Maior do país”, possui outros dispositivos legais relacionados à matéria em tela. Por exemplo, o artigo terceiro diz: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A autodeterminação dos povos surge no texto constitucional nos seguintes termos: A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios (Artigo 4º.): III – autodeterminação dos povos;

Necessário lembrar desde já o tão citado artigo quinto onde temos a seguinte previsão legal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade (...).

As terras indígenas que são indispensáveis para a própria preservação destas comunidades surgem nos artigos que seguem aqui expostos:

Art. 20. São bens da União:

XI – As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XIV – populações indígenas;

Art. 49. É de competência exclusiva do Congresso Nacional:

XVI – autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e a lavra de riquezas minerais.

Temos ainda um desdobramento interessante dos assuntos já expostos no que diz respeito a competência jurisdicional no artigo 109 onde lemos: Aos juízes federais compete processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas.

Citados ainda o MP nos seguintes termos: Artigo. 129. São funções institucionais do Ministério Público defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas. De outra banda, tão importante quanto o direito às terras indígenas são o seu acesso aos recursos naturais presentes nestas. Dito isto, frisamos o conteúdo do artigo 176: As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

O direito à educação também mereceu edição do constituinte de 1988 que erigiu o artigo 210 nos termos que segue: Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais. § 2° - O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurados às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem.

Ademais a Cultura também possui previsão constitucional expressa nos termos do artigo 215 onde lemos: O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1° - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

Deve-se acrescer ainda o conteúdo do artigo 216 expresso como segue transcrito: Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

Em suma, o capítulo que trata exclusivamente dos povos indígenas é o Capítulo VIII, disposto no Título VIII, da Constituição (artigo 231 e 232). A doutrina entende que a introdução deste capítulo foi uma das inovações da Constituição de 1988, que passou a garantir aos índios o direito de perpetuarem sua cultura, não mais sendo necessário a obrigatoriedade de integrá-los à comunhão nacional. No entanto, a jurisprudência aponta para a existência de decisões que ainda tomam apenas a lei 6.001/73 como base. Ou seja, o Estatuto do Índio possui uma natureza jurídica integracionista que não possui lastro (e ou sintonia) nas disposições normativas oriundas do texto constitucional de 1988. Dada a complexidade do tema e a necessidade de aprofundamento analítico do mesmo, voltaremos a esta reflexão e análise no decorrer do artigo.

Devemos relembrar aqui que o nosso objetivo é o de investigar o Monopólio do Poder de Punir Estatal brasileiro, face ao Estudo Jurídico do artigo 57 do Estatuto do Índio, no âmbito das normas penais previstas em legislação infraconstitucional. Ou seja, deve-se observar que o ordenamento jurídico verte da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, mas não se encerra nela. Portanto, devemos agora pousar sobre a norma jurídica prevista no Estatuto do Índio (Lei 6.001/73), na parte dedicada para as sanções penais (muito especialmente o artigo número 57), relacionando com “o monopólio da violência legítima” (Weber, 1918). Desde já, cabe destacar que, salvo melhor juízo, este conceito clássico pode ser ainda referido como o monopólio do poder de punir estatal.